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从公共资源交易活动的实践,来认识程序公正的重要性


【信息时间: 2017/3/17 】【我要打印】【关闭】

一、什么是程序公正,程序公正在公共资源交易活动中的表现特征

分苹果案,一个苹果分给两个人,怎么分最合理?一是分的人要公道正派;二是分的程序要公正。程序公正,是一个法律词语,是指司法活动中体现出来的操作规程、审判过程的公平和正义,是过程公正,是当事人看得见和感受到的公正。

公共资源交易活动既有过程,又有结果,同样存在程序公正的问题。要求交易活动公开、平等、中立、及时并严明,这种直观的公正,是公共资源活动最终实现公正、公平的前提和基础。因此,在交易活动中要更加重视程序公正,树立维护程序公正的理念,把程序公正放在首要位置。

《招投标法》,是国家来用规范招投标活动,调整在招投标过程中产生的各类关系的法律规范的总称。按照法律效力不同,该法律规范分为三个层次,全国人大《招投标法》法律,国务院及地方人大颁发的地方性《招投标法》法规,国务院有关部门及地方人民政府颁发的地方性招投标规章。该法律法规,作为程序法,它能够更好的规范招投标过程及各个环节,确保交易结果尽可能的公平公正。如对招标公告、招标文件等,从内容到发布、领取过程都做了明确规定;对投标、开标、评标、定标等环节都做了程序设定;对代理公司选定、专家抽取都有具体要求,对交易各方的法律责任、义务和权力都有明确界定。通过这一系列程序的设定,以及程序得以实现公正,从而为实现交易结果的公平公正奠定了坚实的基础。

程序公正在交易活动中的表现特征:

一是科学。程序的设定要科学,法律的制定也要科学,部门规章的出台也要科学。通俗讲,游戏规则要科学,否则,就是恶法。如省住建厅201512月施行的《甘肃省房建市政工程施工招投标资格审查管理办法》第九条,采用资格预审的,预审结束后,招标人确定合格投标人。“确定”,没有必要的程序保证其公平公正,同时,导致大量围标现象,加大了交易成本。前后出台了三个办法,看不到科学和进步。

二是中立。招投标法中,对招投标活动实行招标代理制,出发点之一是为了体现招标人尽可能中立;设立交易平台,也是为了体现市场化配置资源,而市场的特性是之一就是中立公平;对评审专家实行回避制,也是为了保证评审专家在评审活动中保持中立,而不偏向某一方。这一切,都是为了最大限度的保证交易活动的公平公正。

三是平等。在现代社会,随着现代化程度和市场化程度的不断提高,随着社会文明的不断进步,追求平等这一基本的价值理念逐渐为广大社会成员广泛认同。因此,程序公正,就具有一个显著的特征,那就是平等。所谓平等,就是公平对待。招投标法中第六条“任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参与投标,不得以任何方式非法干涉招投标活动”,第十八条“招投人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇”。

四是公开。对于程序公正来说,还存在着一个谁“享用”信息的问题,这就涉及到一个信息对称的问题。所谓对称,就是平等知晓。而要实现平等知晓,最主要的途径就是及时、准确地公开除法律规定之外不能公开的信息。“三公”第一位的是公开。电子招投标法对信息公开范围、发布平台、获取渠道、法律责任以及信息共享等,都做了明确规定。从公共资源交易活动的实践来看,各地信息公开的范围和力度越来越大,交易活动越来越阳光透明,已经成为公共资源交易的本质要求和价值追求。(合肥“网上全公开”;成都开评标过程可听可视)

我们在信息公开方面的做法。公共资源交易的“三公”原则,没有公开,公平、公正就无从谈起。公开,是互联网时代信息化条件下人类社会的基本特征之一。公开是无私的选择,是公正的基础。坚持全过程公开,增加透明度,在保护当事人权利的同时,也保护了评审专家,保护了招标人监督方,更保护了我们自己,避免个人少犯或不犯错误。(以华岭乡招标活动为例)

五是严明。所谓严明,就是严格明了。作为一套在交易活动中体现公平公正的交易流程和操作规程,它事先设定,有严格的规定。在运行中,它通过一个接一个可见的环节表现出来,具有可视性和不可逆转性。

二、程序公正在公共资源交易活动中的作用

1.有助于保证各方主体的基本权益。每个社会成员应当具有平等的基本权利,国家有义务保证社会成员的这种基本权利。国家的法律同样要保护每个社会成员应当享有的基本权利得到实现,而不是侵犯。

著名的“米兰达警告”。“你有权保持沉默,但你说的每一句话都可能成为对你不利的供证”,这就是著名的“米兰达警告”。它时刻提醒被警方限制自由的人用法律保护自己的权利,已成为美国司法程序的一部分。1963年,亚利桑那州白人无业青年恩纳斯托·米兰达,强奸和绑架妇女,被捕两小时,经审讯招供,判20年和30年。“值得一提的是,依据美国宪法,审讯前,警官应当告诉米兰达有权保持沉默,有权不自证其罪,而这样的警告对于米兰达来说并不存在,也就是说警方没有履行这告知义务。根据宪法规定的“任何人不得被迫自证其罪”,米兰达的供词实际上是无效的。后来,历经周折,上诉到联邦最高法院,裁决审判无效。理由是预先未告知,剥夺了米兰达的依法应有的权利,即有权保持沉默,有权不自证其罪,所以米兰达的供词属于“非自愿供词”,一概无效、当庭释放。该案实际上反映了一个实体公正和程序公正的问题。大法官对于米兰达逃脱惩罚的回应是:判处米兰达20年刑期,是不公正的程序产生了公正的实体,而释放米兰达,虽是实体的不公,但却维护了程序的公正。正如培根所说的:“一次不公正的审批,其恶果胜过十次犯罪。因为犯罪是无视法律,而不公正的审判是毁坏法律”。为此,联邦最高法院专门为警方确定了审讯嫌犯的全新规划,这就是后来被称之为著名的“米兰达警告”。

“米兰达警告”这一有助于刑事被告洗刷嫌犯的制度,可能导致一些罪犯逍遥法外,但是美国人愿意接受这样的后果,因为,这是保障公民权利和自由,免于国家暴力机器的威胁,而不得不付出的代价。中国法学家曾向美国同行发问:“这对谁有好处呢?”回答是:“对所有人都有好处”,“因为历史已经证明,如果一个人受到非法监禁,一个人惨遭无辜,那么每个人都有可能身陷囹圄”。

招投标法的立法宗旨之一,就是最大限度的保证各方主体的基本权益。一是可以保证招标人的基本权益。如招标方式的选择、代理机构的选定,要求潜在投标人提供有关资质证明和业绩情况,对潜在投标人进行资格审查,合理划分标段,确定工期等,这一切,招投标法都有明确规定,从法律上保证其基本权益。二是可以保证投标人的基本权益。如项目的参与权、知情权、质疑权、投诉权,以及应当保密的与招投标活动有关的信息和资料不被泄露等权利。三是可以保证代理机构的基本权益。如《条例》,招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。同时,依法享有按标准收取代理服务费的权益,享有跨区域开展业务的权利。四是可以保证评标专家的基本权益。招投标法规定了专家依法享有的权益,即独立行使评审权,有权要求投标人对投标文件中的含义不明确、对同类问题表述不一致、或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正,有权对发现的串标行为,拒绝澄清、说明或补正的,未能实质性响应招标文件的,属于重大偏差等投标进行否决,有权行使中标候选人的推荐权。五是可以保证监督部门的基本权益。在招投标活动中,行政监督部门依法享有检查权,如专项检查、重点检查、现场监督、成立调查组等形式,享有执法权,对泄露保密材料、串标、歧视排斥招标等违法活动进行监督执法,并接受和查处投标人和其他利害关系人的投诉。同时,监察机关对参与招投标活动的国家公职人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履职情况进行检查,并依法调查处理违法违纪行为。(2015年,岷县土地整治项目,市纪检监察机关对行政主管部门违规行为进行查处)

2.有助于协调交易各方的关系。随着社会的进步,市场经济的推进,社会分化程度越来越高,社会利益结构越来越复杂,社会各个利益群体的特定要求注定会越来越明显和多样化。因此,需要有一个能够对社会各个利益群体的要求进行协调和“仲裁”的机制,而且这种机制必须是公平、公正的。我们常说交易中心是矛盾的集中地。招投标法,不仅规范各方行为,同时也协调各方关系,为实现各方要求设定了一套机制。如招标人的要求实现的路径,投标人的要求实现的路径,都进行了程序设定,而且制订了共同认可的公正规则,最终形成能够被招投标双方及参与者接受的结果。虽然这种结果只有一家“获益”,但是,这种“获益”是经过公正的程序得到的,具有正当性,是能够被其他参与者接受的、或者忍受的。为什么呢?因为,当事人在交易过程中受到的对待是公正的,所得到的机会是均等的,这意味着未来的合理利益或要求也能够得到保证。因此,按程序公正的要求进行招投标活动,才会得到当事人的普遍信任和认同,从而减少了投标人之间不必要的摩擦、抵触和冲突。反之,则会加大摩擦和冲突,导致投诉上访等各种社会矛盾,增加社会不稳定因素。(以华岭乡为例)

3.有助于限制公共权力对交易活动的不当干扰。国家权力的一项主要功能就是维护社会公正,消除不公现象,并防止新的不公现象的出现,而不是制造和加重不公正现象。但是,有时由于权力过于集中,或者是由于权力同自身的利益方向的边界不够清晰,权力有时会出现异化的现象,即滥用权力,使权力成为利益集团获取自身利益的工具。如《省房建市政电子招投标暂行办法》与国家《电子招投标法》立法精神的冲突。201112月出台的《暂行办法》,然后发文推行金润软件,变相限制其他软件使用。而《电子招投标法》规定,省级以上人民政府有关部门对本行政区域内电子招投标系统的建设、运营,以及相关检测认证活动实施监督,国家鼓励电子招投标交易平台平等竞争,不得限制或排斥符合技术规范规定的工具软件对接。监督者充当参与者,既是裁判员,又是运动员。

程序公正可以在一定程度上限制权力对社会公正的干扰。如在招投标法当中,对行政干预做了必要的限制。“任何部门和单位均不得以任何方式指定招标代理机构,不得以登记备案等方式变相限制招标代理机构跨地域开展业务”,“行政监督部门不得任意增加招标投标审批事项,不得非法干涉或者侵犯招标人选择代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标时间、组织评标、确定中标人等事项的自主权”。(市上某单位曾经组织的资格审查活动)

4.有助于实现交易结果的公平公正。程序公正虽然不可能保证每一项具体结果都是公正的,但是能保证大多数结果是公正的,而且还可以为纠正少数的不公正现象留有余地。如招标活动中质疑、投诉,对评标过程的复核、评审结果的公布、中标候选人公示等,都有助于纠正不公正的交易结果,最大可能实现结果公正。

三、树立法治精神,努力营造和维护公开、公平、公正的交易环境

1.培养法律思维方式。在日常工作中,按照法律的规定、原理和精神,来思考、分析、解决法律问题,并成为一种习惯和取向。要学法、懂法,这样才能守法、用法。而对法律一无所知的人,不可能形成法律思维方式。而法盲,不可能守法、用法。

2.树立和维护法律的权威。在法制社会,在全面依法治国的今天,每个人要有法律信仰,要有崇尚法律的精神。同时,服从法律是每个人的义务,即使法律的设计上存在这样那样的缺陷和漏洞,也不可能成为不遵法守法的理由。如招投标法60条中“不按照与招标人订立的合同履行义务,取消二至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至吊销营业执照”。国务院《条例》27条,“招标人可以自行决定是否编制标底;标底必须得保密”。在《招投标法》这一法律层面上没有明文规定而授予招标人这种权力。(苏格拉底之死,古希腊哲学家苏被判饮毒死,学生告诉他雅典人的法律不公正,遵守这样的法律简直是迂腐。决定帮助他越狱,一切安排妥当,苏反问:越狱就正当吗?对一个被判有罪的人来说,即使他确信对他的指控判决是不公正的,但是逃避法律制裁难道就正当了吗?)

3.程序公正优先于实体公正。十八世纪法国启蒙思想家伏尔泰说过一句名言:“我可以不同意你的观点,但我誓死捍卫你说话的权利”。程序公正和实体公正,在一定条件下有时相互冲突,表现为:虽然程序过程是公正的,但有时并不必然导致公正的结果。因为程序的设计上并不是尽善尽美的,但我们不能因此而牺牲程序公正而换取实体公正。在鱼和熊掌不可兼得时,程序公正优先考虑,因为程序公正比起实体公正来说,更具有了确定性和普遍性。“一个公平的法律程序可以最大限度地增加做出公正的决定的可能性”。以辛普森杀妻为例,即使大多数人认为辛普森确实是杀人犯,但当法律宣布对辛普森无罪释放时,大多数美国人是坦然接受的,理由是审判程序的公正性。当程序公正与实体公正发生冲突时,我们应当选择“程序公正”作为其核心价值追求,这就是法律精神。实体不公,只是个案正义的泯灭,而程序不公,则是全部司法制度正义性的普遍丧失。“程序公正优先”符合现代法制的发展趋势,已成为法治的基本要求。

4.努力维护交易活动的程序公正。

一是更加注重维护秩序、把握程序。

二是更加注重维护各方的权益。

三是更加注重维护每个交易环节的公平性。

四是更加注重交易流程的科学性。

五是更加注重操作规程的标准化。

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